Образец письма заказчику о привлечении субподрядчика 2020 и 2021

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. (п. 1 ст. 406 ГК РФ).

Содержание

Как привлекают подрядчиков по 44-ФЗ

По ч. 5 ст. 30 в извещении о закупке можно установить требование к поставщику о работе привлечь к исполнению госконтракта организацию из числа СМП и СОНКО. Этот факт и объем таких работ в виде процентной ставки (не менее 5%) необходимо зафиксирован в контракте. За невыполнение этого условия поставщики несут ответственность (например, штраф 1 % от цены договора). Причем заказчик учитывает эту долю в годовом объеме закупок у подобных организаций и контролирует выполнение поставленного условия (ч. 2 ст. 101). В Постановлении Правительства РФ № 1466 от 23.12.2016 установлены типовые условия вышеуказанных контрактов. В качестве подтверждения победителю понадобится направить письмо заказчику о привлечении субподрядчика, образец такого документа приведен в статье.

Поставщик вправе и самостоятельно прибегнуть к услугам соисполнителей, если это не запрещено документацией или контрактом.

Запрет на привлечение субподрядчиков по 44 ФЗ со стороны заказчика может быть как правомерным, так и нет. В первом случае речь идет о требовании, установленном не к самому участнику, а к способу исполнения договора после торгов. Перечень работ, которые победитель тендера обязан выполнить самостоятельно содержится в Постановлении Правительства РФ № 570 от 15.05.2017. Во втором случае нарушается ч. 6 ст. 31 44-ФЗ. Причем, как показывает практика судов и ФАС, часто именно эту позицию принимают высшие инстанции.

Когда согласовывать

В п. 1 ст. 770 Гражданского кодекса указано, что исполнитель по контракту на выполнение научно-исследовательских работ привлекает третьих лиц только с согласия заказчика. В остальных случаях заказчик не вправе требовать согласовывать привлечение субподрядчиков. Антимонопольные органы признают такие требования неправомерными и излишними. Найдете такие выводы в решениях ФАС по делу № 18/44/105/867 от 16.07.2018, по делу № 44-40/18 (решение Псковского УФАС от 02.07.2018).

Необходимо дать правовую оценку сложившимся правоотношениям. Оценить перспективы взыскания убытков генподрядчиком с субподрядчика.

Выводы и комментарии:

В результате изучения представленных документов, анализа правоприменительной практики сделаны следующие ключевые выводы:

Датой начала просрочки субподрядчика может быть признано 25.06.2020 года, если субподрядчик докажет наличие форс-мажора в связи с распространением COVID-19.

Такой срок обусловлен датой начала выполнения работ (исходные данные переданы 23.03.2020 года – это следует из письма ООО «ХХХ» от ХХ.ХХ.ХХХХ г., в котором указано, что заказчик передал исходные данные для завершения проектных работ письмом б/н от 23.03.2020 г.), наличием «путинских» выходных дней в период с 30.03.2020 года по 30.04.2020 года, мартовских и майских праздников. В этом случае есть риск неприменения неустойки и иных убытков к субподрядчику.

При такой ситуации субподрядчика суд может посчитать подрядчика невиновным в наличии просрочки с 06.05.2020 года по 25.06.2020 года. Вместе с тем, если субподрядчику действительно удастся доказать, что ему не предоставлена вся необходимая исходная документация, что повлекло увеличения сроков, то дата начала просрочки может быть отодвинута соразмерно дате предоставления исходной документации.

В Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1″ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020) имеется позиция (вопрос 5), согласно которой «путинские выходные» не должны считаться рабочими при исчислении сроков по ГК РФ.

В частности, ВС РФ разъяснил, что нерабочие дни, объявленные таковыми Указами Президента Российской Федерации от 25 марта 2020 г. N 206 и от 2 апреля 2020 г. N 239, относятся к числу мер, установленных в целях обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, направленных на предотвращение распространения новой коронавирусной инфекции (COVID-19), и не могут считаться нерабочими днями в смысле, придаваемом этому понятию ГК РФ, под которым понимаются выходные и нерабочие праздничные дни, предусмотренные статьями 111, 112 Трудового кодекса Российской Федерации.

Иное означало бы приостановление исполнения всех без исключения гражданских обязательств в течение длительного периода и существенное ограничение гражданского оборота в целом, что не соответствует целям названных Указов Президента Российской Федерации.

Вместе с тем, ВС РФ указал, что если в условиях распространения новой коронавирусной инфекции будут установлены обстоятельства непреодолимой силы по правилам пункта 3 статьи 401 ГК РФ, то необходимо должник не несет ответственности за просрочку исполнения обязательства, возникшую вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы. При этом должник не отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой исполнения обязательств вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401, пункт 2 статьи 405 ГК РФ).

При этом п. 3 ст. 401 ГК РФ (форс-мажор) не связывает освобождение от ответственности с обязанностью по уведомлению о наступлении форс-мажора.

Вас может заинтересовать: Представительство в арбитражном суде.

О доходах.

Суммы оплаты, полученные от заказчика, в полном объеме формируют доходы генподрядчика-«упрощенца» независимо от доли субподрядчиков. Этот вывод подтверждается разъяснениями официальных органов и судебной практикой.

Так, Минфин неоднократно указывал, что доходом организации-генподрядчика является вся сумма выручки, полученная от заказчика за выполненные по договору подряда работы, и при исчислении налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО, данная выручка учитывается в полном объеме в составе доходов (письма от 20.12.2010 № 03-11-06/2/190, от 13.01.2005 № 03-03-02-04/1-5 и др.).

Аналогичное мнение высказано в Письме УФНС по г. Москве от 29.09.2005 № 18-11/3/69547.

В целях признания доходов не имеет значения, для кого выполняются работы: для коммерческой фирмы, государственного или муниципального заказчика.

Генподрядчики не вправе ссылаться на то, что в силу пп. 1 п. 1.1 ст. 346.15 НК РФ при определении базы по единому «упрощенному» налогу не учитываются доходы, поименованные в пп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ (имущество, полученное налогоплательщиком в рамках целевого финансирования). Доходы, полученные коммерческой организацией, являющейся генподрядчиком, за выполнение работ от организации-заказчика, к указанным средствам целевого финансирования не отнесены (Письмо Минфина России от 18.12.2020 № 03-11-06/2/111512).

Вывод о том, что «упрощенцы», являющиеся генподрядчиками, обязаны учитывать для целей налогообложения всю стоимость работ по строительству объектов, а не только суммы, полученные за работы, выполненные собственными силами, представлен и в судебной практике (см., например, Постановление АС СЗО от 02.06.2016 № Ф07-3266/2016 по делу № А26-1783/2015).

Направление заказчиком части денежных средств сразу на счет субподрядчика (минуя счет генподрядчика) не означает, что генподрядчик вправе не учитывать в доходах общую стоимость работ. Попытки генподрядчиков уменьшить размер своих доходов (например, чтобы сохранить право на применение УСНО) путем перечисления отдельных сумм заказчиком напрямую субподрядчику суды признают незаконными. В подобных ситуациях арбитры подтверждают обоснованность действий контролеров, доначисливших налоги исходя из общей системы налогообложения (Постановление АС ЦО от 12.07.2017 № Ф10-2649/2017 по делу № А62-5719/2016).

Кроме того, в состав доходов генподрядчика включаются суммы платы за оказание субподрядчикам услуг (так называемый генподрядный процент):

  • обеспечение технической документацией, пожарно-сторожевой охраной, временными (нетитульными) зданиями и сооружениями и др.;

  • координация, приемка и сдача работ;

  • осуществление мероприятий по технике безопасности и охране труда.

Перечень услуг и порядок их оплаты определяются по соглашению сторон. Размер платы за генподрядные услуги и порядок ее взимания коммерческие организации устанавливают самостоятельно (никаких ограничений по размеру генподрядного процента законодательством не предусмотрено).

В случае если генподрядное вознаграждение в договорах не отражено, налоговый орган может определить стоимость генподрядных услуг расчетным методом и увеличить величину признанных генподрядчиком доходов. Например, из Постановления Второго арбитражного апелляционного суда от 15.05.2017 по делу № А29-7607/2016 видно, что контролеры использовали следующие аргументы.

Заключенные договоры предусматривают обязанности генподрядчика передать подрядчику необходимую для строительства документацию, осуществлять технический надзор за строительством объекта, обеспечивать поставку и снабжение всего производственного процесса ГСМ и запасными частями, осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ.

Несмотря на то, что фактически налогоплательщик выполняет роль генподрядчика, генподрядное вознаграждение в договорах не предусмотрено.

В других договорах, заключенных при сравнимых обстоятельствах (в тот же период, в том же месте выполнения работ):

  • содержится условие об оказании услуг генподряда, аналогичных тем, которые перечислены в спорных договорах;

  • определена стоимость услуг (в размере 5 % от общей стоимости выполненных работ).

Арбитры решили, что налоговый орган при расчете рыночной цены обоснованно применил названный процент вознаграждения генподрядчика.

Доказать незаконность действий проверяющих генподрядчику не удалось – судьи АС ВВО согласились с мнением нижестоящего суда (см. Постановление от 22.08.2017 № Ф01-3328/2017), а судья ВС РФ не нашел оснований для передачи дела на пересмотр (Определение от 14.12.2017 № 301-КГ17-18388).

Доходы в виде стоимости выполненных для заказчика работ и оказанных субподрядчикам услуг генподрядчик признает в общеустановленном порядке, то есть в соответствии с п. 1 ст. 346.17 НК РФ, согласно которому датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

Если субподрядчик докажет, что получил документацию после 23.03.2020 года, то длительность просрочки может быть уменьшена

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. (п. 1 ст. 406 ГК РФ).

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы (п. 1 ст. 718 ГК РФ).

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком (ст. 761 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Если субподрядчик докажет, что 31.07.2020 передал надлежащий результат работ, То будет отвечать за просрочку включительно до 31.07.2020 г. Если не докажет, то до тех пор, пока не передаст надлежащий результат или до тех пор, пока генподрядчик не устранит недостатки или не откажется от договора.

Вас могут заинтересовать: Услуги по разработке и проверке договоров.

Подрядчик не должен извещать об отсутствии исходных данных

Обязанность по содействию, предусмотренная ст. 718 ГК РФ, не ставится в зависимость от заявлений субподрядчика. Иными словами, нужно предоставлять исходные данные, когда это следует из характера работы или определено договором, вне зависимости от того, требует этого подрядчик или нет.

Вместе с тем, в силу ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: 1) непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; 2) иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если подрядчик не предупредил о ненадлежащем качестве или неполноте исходных данных в самом начале работы, то он не вправе ссылаться в дальнейшем на то, что отсутствие исходных данных стало причиной просрочки.

В сложившейся ситуации суд будет выяснять:

  1. когда предоставлены данные;
  2. заявлял ли субподрядчик об их ненадлежащем качестве (неполноте);
  3. могло ли непредоставление данных повлиять на срок работы.

Что касается утверждений подрядчика об отсутствии исходных данных, сделанных после выполнения работ, то, вероятнее всего, суд отнесется к ним критически – поскольку такие заявления сделаны за пределами срока, установленного ст. 716 ГК РФ и подрядчик не вправе на них ссылаться. Также суд отнесется критически и к тому, что вопреки утверждениям субподрядчика об отсутствии исходных данных, субподрядчик передал результат работы.

Вас может заинтересовать: Взыскание дебиторской задолженности юридических лиц.

 Суд может не взыскать убытки в виде неустойки, поскольку:

  1. субподрядчик не является стороной договора с заказчиком, не участвовал в согласовании условий;
  2. размер неустойки (штрафа) очень большой, не соответствует последствиям нарушенного обязательства;
  3. судебная практика по данному вопросу очень противоречива.

Пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Вас может заинтересовать: Взыскание убытков в судебном порядке.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса. Под убытками согласно этой статье понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основаниями для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт их причинения, документально подтвержденный размер убытков и наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и нарушением.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 15078/12 по делу N А40-36805/12-37-133 содержится указание на возможность взыскания неустойки, уплаченной контрагенту, в качестве убытков в связи с нарушением сроков исполнения обязательств должником.

Как привлекают субподрядчиков по 223 ФЗ

Для отдельных видов юридических лиц закон не устанавливает четких требований к услугам соисполнителей. Основным документом здесь является Положение о закупках, в котором прописаны правила привлечения субподрядчиков по 223 фз, в том числе СМП и СОНКО.

Важно обратить внимание на сроки оплаты таких договоров. По п. 14(3) Постановления Правительства №1352 от 11.12.2014, на перечисление денег за товары или услуги вышеуказанных организаций у генподрядчика есть не более 30 календарных дней. Следовательно, последний ориентируется именно на этот период, а не на тот, который указан в Положении о закупках.

Подписаться на новости

Если вы нашли ошибку в тексте, нажмите Ctrl+Enter или Cmd+Enter. Мы узнаем о ней и сможем все исправить

Материалы, которые могут вас заинтересовать

Образец письма заказчику о привлечении субподрядчика

Директору федерального государственного бюджетного учреждения «Идеальный госзаказчик»

И.И. Иванову

125453, г. Идеал, ул. Идеальская, д. 11

от генерального директора общества с ограниченной ответственностью «Идеальный поставщик»

П.П. Петрова

125453, г. Идеал, ул. Идеальская, 1А

тел. 8-923-134-56-79

e-mail: ideal@mail.ru

ПИСЬМО

о привлечении третьих лиц к исполнению государственного контракта подряда на выполнение идеальных работ № 123 от 26.12.2019 (далее — Контракт)

27 декабря 2019 года*

Во исполнение п. 6.19 Контракта, информирую о привлечении к исполнению соисполнителей:

Наименование Общество с ограниченной ответственностью «Идеальный субподрядчик»
Адрес (место нахождения) 123456, г. Идеал, ул. Идеальская, 1Б
Идентификационный номер налогоплательщика, код причины постановки на налоговый учет (ИНН/КПП), дата постановки на учет в налоговом органе ИНН: 1234567890

КПП: 123456789

Дата постановки на учет: 12.01.2005

ОКОПФ, ОКПО 19000, 12380076
Принадлежность к субъектам малого и среднего предпринимательства (да/нет) Нет
Дата и номер договора с соисполнителем № 132 от 26.12.2019
Предмет договора Выполнение идеальных субподрядных работ
Цена договора c учетом НДС, рублей 1 000 000 (один миллион) рублей
Срок исполнения договора 31.01.2020

2. …n **

Приложение: заверенная копия договора, заключенного с субподрядчиком со всеми приложениями и дополнительными соглашениями к нему

ООО «Идеальный поставщик»

Генеральный директор_____________/П.П. Петров/

М.П.

_______________________________

* информация предоставляется не позднее следующего календарного дня после заключения Подрядчиком Договора с субподрядчиком

** заполняется в отношении каждого субподрядчика

О чрезмерности штрафа и добровольной уплате

Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (п. 1 ст. 404 ГК РФ).

В данном случае существуют предпосылки для снижения неустойки в судебном порядке (ст. 333 ГК РФ). Если генподрядчик добровольно уплатит такой штраф или его часть, то это может быть квалифицировано по п. 1 ст. 404 ГК РФ, что даст возможность субподрядчику требовать снижения размера возмещаемых убытков.

Предложения по изменению дополнительного соглашения

  1. В ДС рекомендуется перенести крайний срок на более позднюю дату, чтобы дата просрочки генподрядчика совпала с датой просрочки субподрядчика. Например, 01.06.2020 года. Так суду будет проще принять решение.
  2. В ДС рекомендуется установить цену соразмерную последствиям нарушенного обязательства.  Например, 0,5-1% в день за каждый день просрочки. Вместе с тем, в письме № 59 от 25.08.2020 г. уже делалась отсылка к 10 млн. рублей. Если субподрядчику известно об условиях ДС, у него имеются какие-то копии документов с заказчиком, то эти условия следует изменять следует с осторожностью.
  3. Цена за выполнение работ в ДС Рекомендуется скорректировать так, чтобы она не казалась убыточной. В данном случае расходы на субподрядчика превысили цену договора с заказчиком, что весьма подозрительно. Целесообразно установить цену за работы 8-10 млн. рублей.

В остальном ДС можно оставить без изменений.

Вас может заинтересовать: Взыскание дебиторской задолженности юридических лиц.

Для целей повышения перспектив судебного взыскания рекомендуется придерживаться следующего алгоритма:

  1. Изменение ДС.
  2. Устранение недостатков генподрядчиком (например, с привлечением третьих лиц), если это отказывается сделать субподрядчик. Генподрядчик передает заказчику результат.
  3. Заказчик обращается в суд на генподрядчика. Неустойку исчисляет на дату окончательного устранения недостатков.
  4. К участию в деле привлекается субподрядчик.
  5. Суд удовлетворяет иск полностью или в части.
  6. Генподрядчик предъявляет к субподрядчику претензию о возмещении убытков, а затем иск к субподрядчику о взыскании убытков в виде неустойки и расходов по устранению недостатков.
Рейтинг
( 1 оценка, среднее 5 из 5 )
Загрузка ...