Продажа программного обеспечения с НДС или без?

Законодательные положения о программном обеспеченииГражданским кодексом РФ компьютерные программы обозначены как результат интеллектуальной деятельности и

Законодательные положения о программном обеспечении

Гражданским кодексом РФ компьютерные программы обозначены как результат интеллектуальной деятельности и отнесены к объектам охраняемой законом интеллектуальной собственности, на которые признаются интеллектуальные права, включающие исключительное или имущественное право (ст. 1225 и 1226 ГК РФ). Также программы для компьютеров отнесены к объектам авторских прав, охраняемым как литературные произведения (п. 1 ст. 1259, ст. 1261 и 1262 ГК РФ).

Автор или соавторы программного обеспечения, внесшие личный творческий вклад в создание объекта интеллектуальной деятельности, выступают его первоначальными правообладателями (ст. 1228 ГК РФ) и могут распорядиться имущественным правом на данный объект одним из не противоречащих законодательству способов (п. 1 ст. 1233 ГК РФ):

  1. Правообладатель может передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуального труда в полном объеме другому лицу — приобретателю по договору об отчуждении исключительного права (п. 1 ст. 1234 ГК РФ). Такой документ заключают в письменной форме и регистрируют в патентном органе (в предусмотренном законом случае). Переход исключительного права происходит в полном объеме в момент регистрации договора. Важными условиями договора об отчуждении являются передача исключительного права в полном объеме, согласованный размер и порядок оплаты программного обеспечения. Иначе договор может быть признан незаключенным.
  2. Право использования программного обеспечения в пределах, определенных документом, может быть предоставлено обладателем исключительного права (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) по лицензионному договору (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).

При этом лицензия может быть как простой (неисключительной), сохраняющей право выдачи лицензий другим лицам за лицензиаром, так и исключительной, при которой данное право не сохраняется. Возможен и случай, предусмотренный п. 1 ст. 1238 ГК РФ, при котором лицензиар может дать письменное согласие лицензиату на право использования интеллектуального продукта по договору другим лицом на основании заключения сублицензионного договора. При этом правила о лицензионном договоре, отмеченные в Гражданском кодексе, применимы и к сублицензионному договору.

Договор должен быть заключен в письменном виде при полном согласовании сторонами существенных условий:

  • предмета договора и права его использования (с указанием даты и номера патента, свидетельства, другого документа, удостоверяющего исключительное право на объект);
  • размера оплаты в случае заключения возмездного договора;
  • способов использования объекта интеллектуальной собственности.

Моментом заключения лицензионного договора является дата его госрегистрации (письмо Минфина от 04.05.2012 № 03-03-06/1/226).

Государство поддерживает развитие IT отрасли в России и для этого вводит ряд налоговых мер, так называемый налоговый маневр.

В чем заключаются такие меры и какие преференции предусмотрены для IT компаний, подробно рассказали эксперты КонсультантПлюс. Получите бесплатный демо-доступ к К+ и переходите в Готовое решение, чтобы узнать все подробности мер поддержки отрасли. 

* * *

Мы попытались осветить данный вопрос как можно подробнее. Однако отметим, что в связи с тем, что изменился не только Налоговый, но и Гражданский кодекс, вероятнее всего, последует еще не одно разъяснение чиновников и юристов по данной проблеме. А в связи с тем, что арбитражная практика по представленной проблеме еще не сложилась, то только вам придется решать, каким образом следует поступить. При этом помните, что все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах толкуются в пользу налогоплательщика (п. 7 ст. 3 НК РФ).

Автор – главный бухгалтер ООО «Галан»

Примеры начисления НДС на программы в переходный период

1. Лицензионный договор на программное обеспечение заключен 01 октября 2020 года сроком на 1 год. Право использования программ предоставляется с даты заключения договора. Платеж фиксированный. Срок оплаты до 31.12.2020 года.

Сумма реализации освобождается от НДС по пп.26 п.2 ст.149 НК РФ в редакции 20 года, поскольку лицензия предоставлена в 20 году.

2. Изменим условия задачи. Вознаграждение уплачивается 2 частями: первая часть до 31.12.2020 года, вторая – до 31.03.2021 года. Вся сумма вознаграждения отражена в учете как реализация 20 года.

Поскольку право использования ПО предоставлено на весь срок в 20 году, реализация освобождена от НДС по редакции пп.26 п.2 ст.149 НК РФ, действовавшей на дату реализации.

3. Лицензионный договор на ПО заключен 01 октября 2020 года. Лицензия предоставлена сроком на 1 год. Вознаграждение выплачивается ежеквартально и реализация отражается актами по факту оплаты.

Фактически права предоставлены с даты заключения договора, но учет ведется по факту получения оплаты. В связи с этим возникает проблема отражения НДС по правилам 21 года в отношении 3х платежей.

4. Лицензионный договор заключен в 20 году. Предусматривает предоставление лицензий на программы по факту оплаты. Счета выставляются ежемесячно.

Здесь будут действовать правила об освобождении от НДС на момент оплаты каждого счета в отдельности.

Форма и условия лицензионного договора

Лицензионный договор оформляется в письменной форме. Обычно это отдельный документ с вашими договорённостями, реквизитами и подписями. Договором в письменной форме считается даже обычная переписка по электронной почте, если вы согласовали в ней все условия. Но всё же лучше оформить договор традиционным способом — в виде отдельного документа. Если возникнет спор, не придётся доказывать, что договор существует.

Скачать шаблон лицензионного договора

Помните, что этот шаблон — лишь образец, условия которого вы переделываете под себя. Особое внимание уделите описанию программы и способам её использования. Для каждого они будут индивидуальны.

Договор содержит существенные условия — то, о чём обязательно нужно договориться с клиентом. Если не сделать этого, он считается незаключённым. Это значит, что в спорах с клиентом суд не станет учитывать условия договора, как будто его нет.

В лицензионном договоре всего три существенных условия:

  1. Предмет договора.
  2. Способы использования программы.
  3. Размер вознаграждения.

Подробно разберёмся с каждым из них.

Как учесть компьютерные программы, антивирусы и справочные системы

Пожалуй, сложно найти организацию, которая не использует в своей работе программное обеспечение. Чтобы автоматизировать бухгалтерский и кадровый учет, компании приобретают специальные лицензионные программы: сервисы для сдачи электронной отчетности, справочно-правовые системы , бухгалтерские программы и т. д. Для безопасной работы пользователей на компьютеры и ноутбуки устанавливаются средства антивирусной защиты. На каких бухгалтерских счетах следует учитывать компьютерные программы, как определить срок их использования и как списать в расходы, рассмотрим в данной статье.

Любая программа для ЭВМ — это результат интеллектуального труда ( ст. 1225 ГК РФ). Программный продукт можно создать собственными силами, а можно приобрести у сторонней организации.

При покупке компьютерной программы организация может приобрести исключительные или неисключительные права на ее использование. Этот момент определяет дальнейший учет программных продуктов.

Чтобы учесть программу в расходах, необходимы следующие документы:

  • лицензионный (сублицензионный) договор или договор отчуждения, который подтверждает право покупателя на использование программы;
  • акт на передачу прав.

Лицензионный договор заключается между пользователем и правообладателем программного продукта. Также от лица правообладателя может выступать его уполномоченный представитель (например агент).

Чаще всего популярные программные продукты реализуют дилеры и фирмы-франчайзи. В таких случаях программный софт продают на основании сублицензионного договора.

Рассмотрим особенности учета исключительных и неисключительных прав на использование программ.

Исключительное право на ПО — что из себя представляет

Исключительное право на программное обеспечение фактически представляет собой имущественное. Это значит, что у владельца есть официальная монопольная возможность использовать программы собственного производство так, как он посчитает нужным — в рамках законодательства.

Если раскрыть подробнее, то его обладатель вправе запрещать и допускать к использованию тех пользователей, коих посчитает нужным. Учесть стоит и то, что отсутствие запрета не означает наличие разрешения — это особенно важно в сфере производства ПО.

Помимо, принадлежать право может нескольким лицам. В этом случае все действия, так или иначе, должны обсуждаться между двумя субъектам. Например: передача прав производится либо с согласием конкретной стороны, либо заменой одного владельца на другого. Из этого вытекает то, что каждый правообладатель распоряжается ими так, как считает нужным. Следовательно:

  • взаимоотношения между несколькими владельца либо регулируются конкретным договором, либо не регулируются вовсе;
  • прибыль делится поровну в случаях, если договором не предусматривается иной порядок;
  • каждый защищает собственные права самостоятельно — в обязательство одного владельца не входит защита прав другого;
  • распоряжение правами может производиться либо совместно, либо порознь.

Что касается ограничений, то оно также возможно даже в тех случаях, когда использование ПО возможно без разрешения непосредственных владельцев. Однако они не должны противоречить стандартному использованию программ и брать во внимание интересы — законные — пользователей или иных лиц.

Предмет договора

Это описание того, что вы продаёте. Укажите название программы, её характеристики и язык программирования. Если вы передаёте программу на физическом носителе — например, флешке или диске — напишите об этом. Чем больше подробностей, тем лучше. Когда предмет недостаточно хорошо описан, в суде могут решить, что договора не было.

Вот как описывается предмет в лицензионном договоре Эльбы

Контур.Эльба — результат интеллектуальной деятельности — программа для ЭВМ «Контур.Эльба» — система подготовки, хранения и передачи бухгалтерской и налоговой отчётности для юридических и физических лиц.

Предметом настоящего лицензионного договора является передача лицензиаром неисключительных прав использования результата интеллектуальной деятельности — программы для ЭВМ «Контур.Эльба» лицензиату на условиях простой (неисключительной) лицензии путём открытия доступа к серверу лицензиара.

Отличие от неисключительного права

Теперь необходимо рассмотреть и понять, чем исключительное право отличается неисключительного. Это важно, потому как представляет собой базу, способную оказать помощь при юридических спорах.

И первое, что нужно взять во внимание — термина «неисключительное право» в действующем законодательстве не существует. Объясним почему: исключительное право позволяет в полной мере использовать ПО. В «противопоставление» ему существует право на лицензию, однако оно скорее является производным, нежели иным. Подобную взаимосвязь можно более точно выразить на примере полного владения вещью и ее арендой.

Таким образом, субъект может обладать только двумя разновидностями права на ПО:

  • исключительным
  • лицензионным.

В первом случае — полное распоряжение и сохранение за владельцем всех основных прав, включая выдачу лицензий в том числе; во втором — предоставляет возможность использовать ПО без особых бумаг на оформление. Однако если ПО является инструментом — по типу редактора, тот — все созданное в нем автоматически принадлежит создателю этого материала, а не тому, кто сделал программу.

Основания для проверки предприятий на предмет наличия нелицензионного ПО

  • жалоба правообладателя, или иного уполномоченного лица (наиболее распространенные случаи);
  • выявление информации о незаконном использовании ПО (в т.ч., поступившей от третьих лиц, конкурентов);
  • указание на необходимость провести проверку в отдельном секторе (от Прокуратуры, поручение Президента РФ и т.п.);
  • проведение плановых проверок.

Вопрос к происхождению ПО может возникнуть абсолютно на любую программу (и не только программу, но и любой результат интеллектуальной деятельности), установленную на материальном носителе (ПК, ноутбук, планшет, телефон и т.п.) проверяемого.

Вместе с тем, если проверка проводится по жалобе, то, как правило, проверяющие ограничиваются только проверкой достоверности фактов, изложенных в жалобе (хотя вправе выйти и за пределы проверки информации, изложенной в жалобе). В связи с этим, чаще всего, если жалоба поступает от представителей Microsoft, то проверяется только ПО, правообладателем которого является Microsoft.

Документы подтверждающие правомерность использования программного обеспечения

Законодательство не устанавливает конкретного перечня документов, которым подтверждается правомерность использования ПО. Однако можно определить некоторые общие критерии подтверждения правомерности использования.

Во-первых, право на использование ПО Вами или конечным пользователем должно подтверждаться каким-то договором с разработчиком или правообладателем. В качестве такого договора выступает лицензионный договор, дающий право на использование ПО.

Важно понимать, что условия и форма такого договора могут быть абсолютно разными. Например, это может быть оферта (публичный договор), размещенная в сети Интернет на бесплатное использование ПО (свободная лицензия, например, в Linux). Или же это может быть договор с «живыми» печатями и подписями, которым удостоверяется право на использование ПО.

В зависимости от схемы распространения ПО, установленной разработчиком, права на ПО могут дополнительно подтверждаться специальным ключом (usb, цифровой ключ и т.п.), но только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено разработчиком. Иными словами, сама по себе обязанность о необходимости иметь цифровой ключ возникает тогда, когда разработчик в целях защиты ПО установил такой порядок подтверждения законности использования ПО.

Например, множество мелких программ распространяются без каких-либо специальных ключей или дополнительных средств защиты, поэтому ничего кроме договора в таких случаях быть и не может.

Кроме того, разработчик может установить необходимость подтверждать законность использования ПО путем онлайн- регистрации или путем наклеивания специального кода на устройство, использующее лицензионное ПО.

Возможно, вас заинтересует: Юридическое обслуживание стартапов и IT компаний.

Можно выделить несколько средств подтверждения законности использования ПО:

  • Наличие лицензионного договора с разработчиком или с правообладателем (если лицензию предоставил правообладатель, то желательно получить от него какое-то официальное письмо, в котором бы разработчик подтверждал, что данный правообладатель является официальным дистрибьютором ПО) – обязательно.
  • Наличие ключа (usb, цифрового, электронного и т.п.), онлайн-регистрации, наклеек – в случаях, если установлено правообладателем (может определяться в договоре, в т.ч. в приложениях к этому договору, которые также могут быть размещены в сети Интернет в качестве правил)
  • Наличие компакт-дисков, коробочных версий ПО – в случаях, если установлено в договоре с правообладателем.

Соответственно, перечень подтверждающих документов и средств определяется исходя из конкретной ситуации. В любом случае у пользователя должны быть: лицензионный договор, акты о передаче ПО (если передается по актам), доказательства оплаты за ПО (чеки, платежные поручения и т.п.).

Если договор на использование ПО является публичным и размещен в сети Интернет, то его нужно распечатать (а еще лучше сохранить скриншоты) и предоставлять в качестве доказательства законности использования ПО наряду с другими доказательствами. При проверках контролирующих органов иностранные документы желательно сопровождать переводом на русский язык.

Вас может заинтересовать: Защита интеллектуальной собственности и авторских прав.

Способы использования

Договоритесь, как заказчик будет использовать программу. Вот варианты, которые предлагает Гражданский кодекс, но не обязательно ограничиваться только ими:

  • воспроизведение программы;
  • изготовление экземпляров ПО в любой материальной форме, включая запись на флешку или компьютер;
  • продажа и импорт программы;
  • публичный показ программы;
  • прокат программы;
  • предоставление любому человеку доступа к программе, т.е. её размещение в интернете;
  • модификация — любые изменения программы, например, перевод на другой язык программирования. Разрешая этот способ использования, учитывайте, что изменённая программа — новый объект интеллектуальной собственности, который вам не принадлежит. Поэтому заказчик может внести небольшие изменения и стать автором новой программы.

Пример из лицензионного договора Эльбы

Лицензиат может использовать Контур.Эльбу следующими способами:

  • круглосуточно получать доступ к серверу, за исключением времени проведения профилактических работ, и воспроизводить графическую часть (рабочий интерфейс) на экране персонального компьютера;
  • использовать все функциональные возможности Контур.Эльбы, описанные тарифным планом в прайс-листе лицензиара;
  • размножать документацию для личного пользования.

Нельзя использовать программу способами, которые не указаны в договоре. Исключение: те действия, которые нужны для нормальной работы программы. На это не требуется вашего разрешения. Это установлено ст. 1280 ГК.

Укажите, сможет ли лицензиат заключать сублицензионные договоры — то есть передавать права на программу другим людям. Такое условие включают, если лицензиат будет распространять вашу программу, а вы — получать проценты от каждой его сделки. По сублицензионному договору лицензиат сможет передавать только те права, которые указаны в лицензионном договоре, и только в пределах срока его действия.

Защита исключительных прав

Итак, рассмотрим значение не менее важного этапа для прав в нашей жизни — защиты.

Первое и основное — условия, согласно которым будут переданы права тому или иному человеку. Это требуется в случаях, когда исполнитель работает на частной основе и не знаком с корпоративным обычаем. Автором ПО — тем, кто его создал — тщательно должны быть продуманы все условия. Наличие даже базового, но минимального договора позволит доказать в суде правоту и точку зрения одной из сторон.

В некоторых случаях также можно внести все сведения о ПО в соответствующий реестр и фактически зарегистрировать право владения. Срок действия этого свидетельства превышает жизнь автора, так как:

  • действует на протяжении всей жизни создателя, а
  • продолжает действовать в течение порядка 70 лет после смерти автора.

Финальный этап, который позволяет защитить исключительно право, заключается в депонировании. Он представляет собой передачу целого фрагмента кода в коммерческую организацию для его сохранения.

quote_img2-e1542532377868.pngquote_mark-e1542525052392.png

Подобные меры позволяет обезопасить исключительное право в следующем аспекте: распоряжение программой невозможно без наличия ее ключевых модулей. Следовательно, даже если право будет утеряно — доступа к фрагменту исходного кода у нового владельца не будет.

Контракт с правообладателем ПО

Любая компания может заключить прямой контракт с правообладателем на распространение ПО на определенной территории. В случае, если сторонами контракта являются иностранные организации, то расчеты должны осуществляться через специальный валютный счет, для чего банку предоставляется экземпляр такого контракта.

Раньше на крупные контракты оформлялся паспорт сделки. Сейчас Вместо оформления паспорта сделки необходимо поставить на учет в банке импортный контракт, если сумма обязательств по нему эквивалентна 3 млн руб. и более.

Эти особенности связаны не с использованием ПО, а с тем, что контракт относится к внешнеэкономической деятельности (ВЭД). Точно такие же особенности предусмотрены и для других поставок (например, щебня или оборудования), если они заключаются с участием иностранных организаций.

Размер вознаграждения

Договоритесь о конкретной сумме или опишите порядок её расчёта. Вознаграждение может зависеть от доходов заказчика от вашей программы. В этом случае лучше предусмотреть минимальную фиксированную сумму, которую вы получите в любом случае, даже если продаж не будет. Варианты формулировок:

  • Сумма лицензионного вознаграждения составляет 10 000 рублей без НДС.
  • За предоставление права использования ПО установленными настоящим договором способами лицензиат выплачивает лицензиару вознаграждение в размере 30% от дохода, полученного Лицензиатом за использование ПО.

Определите сроки выплаты лицензионного вознаграждения

  • единовременно, не позднее пяти рабочих дней с момента подписания Договора.
  • единовременно, не позднее пяти рабочих дней по окончании срока действия Договора.
  • в соответствии с Графиком платежей (Приложение N 2 к Договору).
  • не позднее 10-го числа каждого месяца в размере 50% от продажной цены продукции, произведенной с использованием объекта интеллектуальной собственности, на момент реализации.

Срок договора

Если вы не определите срок, договор всё равно будет заключён — на 5 лет.

Госрегистрация договора

Не нужна, если вы не регистрировали право на программу. Это можно было сделать по желанию.

Если вы передаёте исключительное право на зарегистрированную программу, подайте в Роспатент заявление о госрегистрации перехода права.

Рейтинг
( 1 оценка, среднее 5 из 5 )
Загрузка ...